这部《死刑的宪法控制》，用五个专题展现了宪法与死刑制度的关系。

作为国家行使刑罚权的极端形式，死刑意味着合法剥夺公民生命权，该权力的行使必须受到宪法的控制。

那宪法如何“控制”死刑呢？

作者结合中国法治建设的现状，立足于宪法文本和实践，从法理学、宪法学、刑法学、刑事诉讼法、比较法学等多个研究视角，采用调研与统计方法、实证分析方法、规范分析方法、比较分析等多种研究方法，系统研究了我国死刑制度的宪法控制问题。死刑制度与宪法价值、死刑制度与基本权利、死刑制度的立法控制、死刑适用的正当程序、死刑制度改革的域外经验、死刑制度的当代命运对话······这些理论性、实践性很强的综合性问题，伴随着作者的讲解都迎刃而解，死刑制度和宪法的关系，也在与作者思想的一次次碰撞中得以揭开。

翻开书，犹如在和法学名家对话，字里行间都凝结着作者对宪法与刑法之关系问题的理论思考。比如，本书第五章“死刑制度的当代命运”对话录，是由中国社会科学院大学法学院林维教授与中国人民大学法学院时延安教授、韩大元教授围绕死刑的几个问题展开交流与讨论，核心问题是如何把握宪法体制下的死刑制度，如何将宪法精神体现在死刑制度之中，本部分也是对宪法与刑法之关系问题的总体思考。

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韩大元：谈到死刑制度的当代命运,首先涉及死刑的本质和宪法逻辑。如何解释死刑制度与宪法的正当性?我始终认为,死刑在宪法上的正当性是值得反思的。在保留死刑的国家中,它有合法性,但未必就有正当性。没有正当性但有合法性,这就说明保留死刑制度缺乏正当性基础,其宪法逻辑基础是很脆弱的。因为它没有正当性,只依赖于合法性,很难让一个没有正当性的制度继续存在下去,所以,适时废除死刑是十分必要的。即使目前保留死刑,也要逐步减少死刑罪名与死刑人数,这是必然的趋势。我不知道从刑法的角度,这样的判断是否成立,就是说在宪法上死刑是缺乏足够正当性的,但是在国家法律上,死刑具有合法性。

时延安：关于死刑存废的讨论,确实应当从惩罚的正当性的角度考虑,韩老师提的问题和观点很重要。国家进行惩罚的权力根据是什么,尤其是死刑的国家权力根据是什么?这里存在一个假设,就是社会个体赋予国家的权力是否包括剥夺其生命权的权力?同时,在法律论证中区分合法性(或合法律性)与正当性是十分重要的。

时延安:宪法就是一个契约,不过,我个人倾向于是人民的契约。从我国基本制度讲,国家相对于人民是第二位的,从这个角度说,国家是人民契约的产物。当然,这里的国家是“政治国家”,而不是文化意义或者地理意义上的国家。无论怎样认识,有一点值得思考,就是国家是否有权力剥夺共同体成员的生命。

我认为，国家没有这项权力。我的论证思路是这样的:既然认为国家的权力来自人民,那么,剥夺生命的权力最终也应来自人民;“人民”是个集合概念,剥夺生命是永久性地否定共同体成员的人格;但是,人民可将严重违背共同体基本生活准则的成员排除于共同体之外,即进行社会人格的否定,却不能剥夺其生命,也就是不能进行自然生命的否定。从这个角度看,死刑不具有正当性,因为人民作为共同体没有这样的权力,国家当然也没有这样的权力。所以,刑罚最高也就是终身监禁,而不能是死刑。

任何国家宪法都体现不同形式的意识形态。中国宪法体现中国社会主义的价值观,它是各种法律制度的基础。当然,它是以法律文本形式存在的,具有明确的法律属性。我们看待问题,应从宪法基本原理分析,对于人类社会发展到今天而形成的共同价值,应采取兼容并包的态度。实际上,美国在上个世纪六七十年代的民权运动中,很多主张与基于社会主义的看法是相通的,比如强调种族、阶层、性别之间的平等。

基于自由主义的一些观念和实践,如合理,也可以借鉴到我们的制度之中,比如对人权和公民自由的强调。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中也写道:代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的,将是这样一个联合体,在那里,每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。不同制度之间是可以相互借鉴的。即使从自由的理念进行分析,可能的结论也是,死刑是不正当的。

时延安:我理解,任何国家都存在意识形态宪法化的现象,而一旦进入宪法,也就成为基本政治经济制度的组成部分,在理解和解释宪法和其他法律时,应当充分考虑基本制度的要求。对宪法和其他法律中的意识形态问题,不用特别去回避,越是重大理论和实践问题,越要从基本政治理念去思考,包括一些重大改革也是如此。

韩大元:宪法的核心的理念是更好地保护自己国家的人民,体现人权保障的价值。学界确实有一种观点认为,中国宪法有几个政治性的逻辑,甚至提出中国实际存在两部宪法,除国家的宪法外,还有实际上的不成文宪法。我认为,这是不符合宪法逻辑的。一个国家就一部宪法,联邦制的国家也只有存在一部宪法,各个州的宪法不能违背联邦宪法。一个国家的治理就是靠统一的国家宪法。

宪法不同价值统一于社会主义宪法实践中,体现社会主义宪法理念。对这种社会主义宪法的理念,我于2016年写过一篇文章,有兴趣的话大家可以看一下。我认为,所谓资本主义,或者西方国家的宪法,它的价值来源之一是1918年的苏俄宪法,即第一部社会主义宪法。特别是1919年的魏玛宪法是近代宪法到现代宪法的一个转折点,而魏玛宪法的很多原理都体现了社会主义元素。社会主义体现社会正义、平等公平的理念。宪法是人类的一个伟大发明,并随着现代文明的发展逐步完善。

回到中国宪法上来,我觉得不能只谈中国宪法本身,要把中国宪法纳入世界宪法体系的一部分,尽管它有一些政治性理念的表述,但总体上还是一个法律文件,规定了中国的根本制度。在这一点上,中国的宪法能不能为死刑制度提供正当性基础?在中国宪法文本下,如何寻找死刑制度的正当性的依据？合法性是没有问题的,宪法可以为死刑制度的合法性提供依据,因为《中华人民共和国刑法》第1条就说,根据宪法制定本法。那么哪些宪法条文可以为死刑提供合法性依据?如何判断某些死刑罪名符合宪法?在解释学层面我们需要认真思考。

时延安:毫无疑问,刑法的制定依据是宪法,但宪法中并没有提供类似的规范作为死刑正当或不正当的判断根据。因为很多的具体制度,它都没有宪法上的根据,包括无期徒刑、没收财产这些在人权上很容易引发争议的刑罚种类。我也主张将合宪性解释作为刑法的解释方法之一,但我认为,合宪性解释应以宪法文本和宪法规范为根据,而不宜单纯以宪法精神作为解释根据。就刑事法中的一些制度和规范的合宪性问题,如果有明确的宪法规范,对刑法规范的合宪性解释就具有较为充分的根据;相反,我就觉得比较难以处理。例如,在关于劳动教养的讨论中,就可以从《宪法》第37条第2款“任何公民,非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕”的规定中找到根据。但是,死刑问题很难找到宪法上的文本根据,无论合宪与否。

韩大元:宪法作为根本法,不需要对所有制度进行具体规范。但是,从宪法基本精神和原理应该能够得出价值判断,特别是2004年修改宪法,在第33条增加写了人权条款,规定国家尊重和保障人权原则的目的是进一步限制死刑存在的空间,强化逐步减少死刑的正当性基础。要减少死刑,必然要严格死刑的程序,然后按照宪法的价值观,积极创造条件,不要等到一百年后废除死刑。我指的是它和宪法正当性要求是不相符合的。

时延安:提出“一百年后废除死刑”迄今过去有二十多年了。也有学者提出,要在2050年废除死刑,因为按照中央的既定目标,届时中国要达到中等发达国家水平。从人权角度它确实可以作为废除死刑的理论根据。不过,我觉得,还可以提出更多的理论研究途径。能否从社会主义角度提出废除死刑的理论依据?我理解,《宪法》第1条具有明确的规范意义。死刑问题,从社会主义制度也可以提出死刑的正当性问题,当然从自由主义也可以进行判断。刑法学界有些学者主张废除死刑,其理论依据之一是自由主义的解释观,不过,就像我前面提到的,苏联的法学理论、实践和中国共产党早期的文献中,也都提出废除死刑的观点。其实,无论是1918年的苏俄宪法,还是之前的一些社会主义的宪法实践,其实对于死刑的观点来讲,恰恰体现对个人权利的尊重。也就是说,在基本人权问题上,社会主义和自由主义传统之间还是可以有共识的,只是在个人与社会之间的关系上二者存在不同的认识而已。

林维:在死刑正当性这个问题上,我有几点不同意见,与两位老师商榷。撇开有关正当性的复杂理解,我们应当客观地、历史地看待死刑的正当性问题。死刑的正当性同我们的社会发展、社会观念的进化、社会控制手段的丰富性、刑罚理念的进步等等息息相关。在一个民众可能并不具有较多自由支配的财富、自由能够产生的经济效益较少的社会中,作为惩罚对象的民众其可能被剥夺的权益内容相对较为单一,因此死刑就必然会更为普遍,而自由刑和财产刑就会显得相对薄弱。

死刑被广泛适用的,一个很重要的原因就是在那些社会中,人们通常并不拥有太多得到普遍重视因而适于剥夺以示惩罚的利益,除了人人拥有的生命。可是,当生存对于人们是个煎熬,生活毫无幸福可言时,生命既宝贵但又无比廉价。能够让人说出“要命有一条”“二十年后又是一条好汉”这样话的社会,死刑的威慑又有多大呢?显然,死刑特别普遍的时代,恰恰未必是死刑所能够产生的威慑力最大的时代,因为死刑的威慑并不会因为适用的规模化而成正比地提升,过于泛滥的死刑恰恰可能减弱了其威慑力。随着民众个体所能掌握的财产相对较多,而且基于自由所产生的时间能够转换的财富相对较多,人们对自由愈加重视,对于财产更加珍视,自由刑和财产刑的地位就显著上升。而与此同时,不自由毋宁死,意味着,基于对自由的珍视,人们对生命也愈加重视,死刑的威慑力也就持续攀升。不过,过于罕见的死刑也可能没有任何威慑力,因此,要维持死刑的威慑作用,必须使得死刑的适用具有一定的平衡性。

脱离一个国家刑罚史的发展简单地认为死刑并不具有正当性,不是一种实事求是的立场。尤其是,当国家对社会控制的手段较为缺乏,就存在着不得不使用包括死刑在内的任何可予以使用的手段的可能性。我们固然可以认为死刑的使用恰恰是因为国家治理手段、治理能力的不足,但是国家使用死刑也因此具有了某种政治上的正当性。从某种意义上,从整体的角度而言,死刑的正当性和刑罚的正当性是紧密联系在一起的,既然我们不得不承认刑罚作为一种必要的邪恶而存在,死刑在一定社会背景下,就仍然维持着它的正当性。

不过,从另一意义上,具体刑罚措施的正当性和刑罚在其整体上的正当性,当然仍应该区别地看待,例如我们不会认为肉刑在现代还具有任何意义上的正当性。死刑问题同样如此,它的正当性需要考虑这一刑罚措施同现代社会中人的共同价值观的契合程度。背离民众的普遍价值观的刑罚就可能缺乏普遍的支持,并因此在这一意义上欠缺其正当性。

不过,在此特别重要的是,我们需要区分死刑的有效性和死刑的正当性。一种手段并不绝对地因为其有效而证成其正当性。事实上,完全可能存在着比死刑更为有效但令我们完全无法接受的刑罚。在死刑这一问题上,尤其如此。有时人们过多地纠结于死刑是否有效,并试图以此论证其正当性与否。姑且不论这一有效性或者无效性是否能够得到实践的证明,问题在于:如果死刑具有某种效果,其正当性就能够得到完全的论证了吗?通过有效性证明其正当性在逻辑上的悖论在于:论证其有效性和论证其无效性,具有同等的难度并且可能都无法实现。因此,无论是死刑保留论者还是废除论者,其前提都是假设性的、不可证伪的。

死刑在当前阶段的正当性在于:作为一种刑罚措施,它仍然同民众的一般报复观念存在着契合之处,同整体刑罚制度仍然内在包含的报应观存在逻辑上的一致。国家需要这样一种很大程度上纯粹属于报应的刑种,来最为严肃地宣示规范的存在。因此,否定其正当性,势必需要证明我们整体的刑罚制度就不存在着任何的报应要素,并且进而否定民众普遍心态在任何意义上的正义性,但问题在于,一个如此重要的法律制度未能回应普通民众普遍的报应需求和正义期待,我们又如何证明这一法律制度是正当的?

因此,一般而言,死刑正当性能够发生根本转变的背景一定是:民众对生命的价值尊崇不断提升,其报应心态尽管不可能完全消失,但是我们能够找到一种替代的手段,来满足或者补偿民众的这种报应心理。反之,国家能够找到一种更为合理的惩罚体系来实现社会控制,整体的刑罚制度更加体现出教育和预防的理念。

——摘自《死刑的宪法控制》