前 言


2019年，是很多重要事件的“N周年”，其中最为重要的，无疑是新中国成立70周年。对于法律人而言，1949年是中国法制现代化一个重要的转折点，社会主义法治在这一年正式起步，历经坎坷，迄今已经形成了具有中国特色的、符合中国社会治理需要的现代法治。对于从事刑事法制研究和实践而言，1979年是我国现代刑事法制发展中最为重要的一年，第一部具有中国特色的、社会主义性质的刑法典和第一部刑事诉讼法典正式颁布。两部刑事法典率先开启了当代立法法典化的序幕。在过去40年里，两部法典不断因时因势调整完善，如今已经发展成为能够全面适应我国社会治理需要的法律规范文本。当我们站在2019年的这个时间点，回顾我国法治及刑事法制的发展历程，能够看到我国刑事法学者和实践者的努力探索与智慧创造。当然，我们应该看到，刑事法制在发展中经历的挫折乃至倒退，看到因为法律滞后而带来的问题，更要看到我国现行刑事法制的“短板”，如此我们才能在不断通过发现问题、反思教训，以沉静而坚定的心态继续推动刑事法制的前进。

一、变动社会中的公众关注与不安

对2019年最受关注的刑事案件进行梳理、评点，会发现，舆论对刑事司法的关注更加聚焦在我们日常安全方面、自身权利的保障方面。在地面人群来往、通过的环境中，高空抛物的“杀伤力”是绝对不容小觑的，但凡有点儿物理学常识的人都应该知道，即便质量很小的物体从高空抛落都会形成很大的势能，造成很大的损害。这些年，因高空抛物造成的人员伤亡、财产损失的案件不绝于耳，一些小区为发现行为人还将监控摄像头对准高楼的上端，而“上海市闵行区蒋某某高空抛物案”则引发了是否追究其刑事责任，乃至是否在刑法中规定新罪的讨论。很多人对这类行为的愤慨，已经超越他们的容忍程度，仅仅以道德施以谴责或者追究民事责任都是不够的，必须通过追究刑事责任的方式施以惩罚，并威慑那些不遵守日常行为规范的人。同样，对于未满14周岁的人实施严重暴力危害行为的情形，公众的愤慨情绪也压倒了对这类“少年儿童”的宽容，一方面来自这类“少年儿童”的危险正在加重，尽管没有任何证据支持；另一方面很多人认为，由于物质条件的变化，12周岁以上未成年人认知能力大大提升，已经具有了刑事责任能力，尽管没有科学和心理学证据予以支持。立法机关对这类问题及社会舆论的反应十分迅速，《刑法修正案（十一）》已经将这两个问题以及其他几个引发公众讨论的话题纳入其中。
社会、经济的快速发展，意味着利益更加多元化，相应地，行为的社会意义也更为复杂，基于不同主体的看法形成差异明显的局面，以“华为前员工李洪元被控敲诈勒索案”为例，在企业中，被雇用者总希望能够拿到更多的报酬，并认为这是应得的部分，而雇用者也有自己的考量，维护其自身利益、避免发生“多米诺骨牌效应”，企业不会任由它的员工“漫天要价”，更何况那些去意已决的“高级打工仔”。
这本来是一个能够以和平方式解决的问题，却被“离奇”地带入刑事司法当中，其中值得思考的地方很多。究竟是传统私法问题越来越带有公共性？还是说公权力试图介入、解决私法领域纠纷的意愿越来越强烈呢？对于研究者来说，如何在变动的社会中厘清公法和私法调整领域之间的边界，就是一个极为麻烦的问题，而各种类似“刑法民法化”的提法，在试图描述这种倾向时，却使模糊地带更加模糊了，没有认识到，不是两个领域可以完全分开，而是针对两个领域调整方法是根本不同的。
科技给社会带来的，并不都是“福音”，而科技快速、不受限制地发展，给社会带来的问题并不比带来的便利少。“基因编辑婴儿”案就很好地说明了这一点。在一些具有基督教、天主教信仰的人们那里，这种做法已经冒犯了上帝：人怎么能代替上帝做事情？如果是这样，马斯克开发“人机相联”技术更具冒犯性，因为这种技术会彻底改变人。在更多人眼里，这种做法是违反伦理的；当然，在医学家那里，这违反了职业伦理。对于法律人而言，对于这类行为评价，固然要考虑伦理问题，但判断是否应作为犯罪处理，则要考虑这种做法是否违反了科技风险的规制。既然都知道科技会给人们带来风险，那么一项科技的实际运用就要遵循既有的风险规制规则；对于违反这类规则的，没有控制风险或者放任风险发生的，就应受到相应的惩罚。
最近几年防卫问题再次引发公众关注，在一定程度上和公众的权利意识提升有关。“防卫权”不可能是一项义务，而是一种带有自然和文化属性比较强烈的权利。对于任何来自他人的侵害行为，被侵害人有权予以反抗并制止侵害行为，这是自古以来就被承认的，这是这项权利的自然属性；其文化属性在于，不同社会在界定防卫行为的合法性上存在一定文化上的差异，例如亲属之间的防卫行为在不同社会中的处理思路并不相同。防卫权肯定不是一项绝对权利，它受到诸多限制，而一个奉行集体主义、强调和谐的社会里，对防卫权应给予理性而必要的限制，并反对防卫权的滥用和误用。法律要告诉人们，滥用或误用防卫权的行为是违法的。本书收录的两个正当防卫案例，也是继续探讨这项权利行使的边界问题，由此也试图提示，权利人行使权利的边界：“正”多走一步，可能就是“不正”。
当下所面临的社会“转型”是多重意义上的，其中包括向法治社会的全面转型。这就涉及一个关键问题，就是如何看待源自传统社会伦理层面的问题。不可否认，传统社会伦理的一些观念在今天应当予以检讨并加以扬弃。“陕西张扣扣案”在社会中发酵，能够看到传统家庭伦理在当代社会中潜移默化的作用。20世纪30年代，施剑翘刺杀孙传芳为父报仇，直到今天仍被视为“女中豪杰”，除了孙传芳本人因素外，更多是因为中国传统文化中的“孝”的理念。然而，在今天奉行法治的社会里，传统“孝”的观念仍要提倡，但如张扣扣以严重暴力复仇的做法不仅不符合法治观念，更与当今社会奉行的主流价值相违背。
无论我们如何理解变动的社会，怎样解释林林总总的社会现象，公众对刑事法制期待不会变，这就是对正义的永恒追求。“劳荣枝案”和“孙小果案”被关注，就充分体现了公众对刑事法制的这种期待。从某种意义上说，公众对正义的诉求是朴素的，期待能够看得见的正义，刑事法制就要积极回应这种诉求。对“顾雏军案”也是如此，即便该案原审审判已经经过10余年，但属于错判的问题终究要予以纠正，而没有错误的部分应当予以坚持。正义，在刑事法制中绝不应当是空洞而乏味的，而是具体且生动的。

二、如何实现社会治理中的安全目标

对2019年最受关注刑事案件进行评点，让我们重新思考社会治理中安全目标的实现问题。安全目标或曰价值的实现，需要各种力量的综合应对。1981年，党中央提出“社会治安综合治理”的方针，就是希望积极调动社会力量，积极参与社会治安综合治理。1991年2月，中共中央、国务院《关于加强社会治安综合治理的决定》提出：“在各级党委和政府的统一领导下，各部门协调一致，齐抓共管，依靠广大人民群众，运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段，整治社会治安，打击犯罪和预防犯罪，保障社会稳定。”这一文件所强调的，就是要形成对安全的综合治理。这里的“治安”应作为安全来理解，而不是通常意义上《治安管理处罚法》或“治安学”所说的“治安”。后者的“治安”，相当于英文当中的policing，是国家发挥警察权，通过警察力量来实现社会公共秩序、维护公众权利的一种活动。治安学作为一个学科，它所对应的行业领域包括公安、国家安全、边防、消防、军队、行政执法机关以及安全保卫等领域。从语用角度看，治安是比安全更为狭窄的概念，其甚至不包括对犯罪人惩罚、执行等内容。而社会治安综合治理中的“治安”，其含义更为宽泛，与安全的外延是一致的。当然，作为一项治理方略，围绕其制定的具体政策措施更多地与惩治和预防犯罪相关。
按照社会治安综合治理的观念，安全的治理主体应当是多元的，具体路径也是多元的。治理主体的多元，表现在不仅公权力机构作为治理主体出现，而且社会力量的参与也极为重要。不过，从完善安全法治的角度分析，更主要的是，如何发挥并规范公权力维护安全的作用。公权力机构在维护安全方面的路径主要有三个：
（一）行政规制
在一个较为完善的法治状态下，安全治理首先要对各种影响安全的行为进行规制，即通过设定法律义务、规范法定程序，以及由行政主管机关通过审查、许可、监督等方式，来规制各种主体的行为。大量的行政法律所规定的内容，都与安全治理有关。以《网络安全法》为例，相当多的条款都是在规定网络经营者等网络主体的法律义务，由此达到指示、约束其行为的效果。
对于前文所提到的新型的安全问题和非传统安全问题，行政规制是极为重要的，因为这类安全问题的出现都与新型的风险有关，而对于如何防范、控制这类风险，必须通过行政规制（而且是强规制）才能实现。例如，治理环境安全问题，必须要对相关生产经营企业的行为予以规制，使其明晰自己生产、经营行为的边界，否则，企业生产经营行为很可能陷入无序状态。
行政规制，在安全治理方面，在一定程度上表现为对风险的规制。具体而言，就是从事带有风险行为的主体，无论是组织体还是个人，都要遵守法律规定的义务，按照法律规定的指引活动，否则就要面临惩罚。然而，对风险的规制，总是落后于新类型风险的不断出现。例如，就公共卫生安全而言，一方面是新型疾患的出现；另一方面则是新的诊疗行为也不断出现，后者带来的不确定性乃至附带危害并不见得小。然而，无论是法律还是行业规范和治疗标准，总是存在一定的滞后性。这类问题在食品安全、网络安全、信息安全等领域也都存在着。所以，如何确保行政规制的前瞻性、及时性和灵活性，在高速发展的科技时代，就是一个很大的难题。
此外，在安全治理上，行政规制会呈现出不断扩张的态势、导致行政权的不断膨胀，这肯定会受到持“控权”理论学者的批评。从一定意义上讲，在安全治理上，“控权”理论的空间不在于实体上限制其权力实施的范围，而是要更多地关注行政权力实施的正当程序问题。
（二）预防
这里的预防是指对犯罪和严重不法行为的预防。从发生阶段来讲，预防可以分为前置预防和后置预防。前置预防是在犯罪或严重不法行为发生之前，而后置预防则是通过刑罚和保安处分对已经实施犯罪或严重不法行为的人进行预防。前置预防主要规定在行政性法律中。规范后置预防的法律主要是刑事法律，部分行政法律中也规定有保安处分。
解决安全治理问题，主要环节是解决前置预防问题，重点是尽可能防止安全事故或事件的发生。这就涉及四个方面的问题。
一是要认识规制与预防的关系。《食品安全法》第三条规定，“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。”《食品安全法》的主要作用就是为食品生产、经营、储存、销售等行为的规制提供法律根据，而从该法第三条中可以看出，该法强调预防，就是预防食品安全事故或事件的发生，其中当然包括危害食品安全犯罪的发生。从这个角度看，食品安全规制同时也就发挥了预防的作用。对于与经济治理、社会治理相关的安全问题，相应的行政规制同时具有预防功能，其中包括对相应犯罪的预防。从具体行政执法来看，当行政主管部门执法严格时，安全事故或安全事件发生的概率会大大下降，相关犯罪的发生也会受到遏制。
二是要理解自治与预防的关系。如何发挥相应主体的自治功能及效果，是安全治理中的一个关键环节。对于新型安全问题和市场经济主体与社会组织而言，自治的主要形式就是合规建设，就是要实现公司企业行为完全遵从法律规定行事。例如，环境安全治理，如果只靠行政机关监督检查来维系，那么，环境安全目标是无法实现的；这一目标的实现，应更多地依靠公司企业的合规建设，而行政机关的日常监管应放在公司企业是否建立有效的合规制度和履行机制上。
三是要明确行政惩罚与预防的关系。和刑罚一样，行政惩罚具有报应和预防的功效，也具有威慑功能，但行政惩罚总体上是辅助于行政规制的，进言之，它是对行为人违反行政规制行为的一种纠偏，进而促使其守法从事各项活动。例如，对在食品生产经营中违法添加添加剂的企业给予行政惩罚，目的是促使其从事合法经营，进而防止其出现食品安全事故。这种行政处罚具有犯罪预防的客观功效，即通过较轻的处罚避免行为人实施更为严重的犯罪行为。当然，从犯罪的前置预防思考，应将行政惩罚视为行政规制的一部分（即矫正部分）来看待。
四是要明确行政预防性措施与预防的关系。本书将具有预防犯罪功能的行政预防性措施，称为“行政性保安处分”或“行政性保安处分措施”。行政法律中规定的预防性措施，诸如安置教育、强制戒毒、精神病人强制入院治疗以及已经被废除的劳动教养、收容审查等，这些行政性措施并非行政处罚，而是基于适用对象的人身危险程度而采取的、防范其实施违法行为乃至犯罪的具体措施。这类预防性措施的特殊性表现在，其是一种针对具体人的预防手段，内容也带有对适用对象个人重要权利限制乃至剥夺的成分。与其他预防手段相比，这类预防带有明显的强制性，也存在广泛的争议。不过，随着非传统安全的不断出现，针对具体个人的、带有剥夺和限制权利性质的这类措施，可能会越来越多，主要表现在职业禁止、资格禁止方面。虽然存在合宪性或正当性的疑问，但从必要性和合理性上讲，这类措施的程序设计、执行方式以及权利恢复（即复权）应当予以肯定。
后置预防，就是行为人实施犯罪或严重不法行为后的预防，具体包括通过刑罚进行一般预防和特别预防，以及对这些人适用刑事保安处分。本书中所论述的刑事保安处分，都是在刑事法律中规定的。不过，因实施犯罪或者严重不法行为而引起的保安处分，其法律渊源并不限于刑事法律，也包括一些行政法律，主要涉及对职业和资格的限制与禁止。从法律规定看，保安处分的适用对象只限于自然人。如果在刑事法制中加入对犯罪单位或者犯罪嫌疑单位的强制合规建设，那么，也可以说，对单位也将有“保安处分”措施。不过，其法理根据与对自然人适用保安处分的根据是不同的，因为单位作为组织体并无人身危险性，其危险性表现在其治理结构和运营方式的严重缺陷，对单位的“保安处分”就是促使其改善治理结构和运营方式。
（三）刑罚
刑罚的目的和功能，都具有预防的一面。通常认为，刑法规定本身就带有威慑性。但是，在现代社会里，这种威慑性是很难被证明的，因为几乎没有人会按照刑法行动。大多数人可能会因为畏惧刑事惩罚而不去犯罪，但这对其如何行为并没有太多帮助，尤其是在安全治理中。一个人害怕出现何种结果，对他作出选择有帮助，但对他如何行动来讲，并没有积极的指引作用，充其量可以说，我们会因为害怕而不去做什么，但不会因为害怕而知道该怎么做。所以说，刑法规定本身的这种威慑性（包括所谓对刑法的信仰等）基本上都是“草色遥看近却无”。
刑法中的预防，就是通过刑罚裁量和执行来实现针对犯罪人的预防。关于刑罚预防目的和功能的研究汗牛充栋。不过，这种预防终究是消极的预防，因为已经造成的损害无法挽回。通过量刑尤其刑罚执行来预防犯罪，特别是发挥刑罚的剥夺功能和隔离功能，确实有利于实现刑罚的特殊预防目的，但从积极意义上讲，通过教育和改造使罪犯能够回归社会、成为守法公民，才是预防最终的目标。刑罚的特殊预防目的最终实现，关键在刑罚执行环节，而这也恰恰是国内研究者忽视的部分。从某种意义上讲，刑罚执行是整个刑事法制是否有效的最后关口，如果再犯率比较低，那么，说明刑事法制对改造罪犯是有效的，反之，则说明刑事法制作为安全产品的提供者没有发挥好其应有的作用。绝大多数罪犯是要走出监禁场所的，那么，与此相关联的安全问题，就是检验刑事法制功效的一个主要指标。
在中国，虽然刑罚制度的设计体现了一种“排斥”的思想，但要反对那种“绝对排斥”的思路（如长期的且附加严苛减刑、假释条件的自由刑执行、死刑），通过刑罚排斥的目的，最终还是要促使犯罪人回归社会正轨。当然，我们不能否认，公众对惩罚赋予了太多的情感寄托，其中不乏朴素的正义诉求和报复思想，然而，制度设计者和决策者应秉持更为深厚的人文精神，从有利于罪犯回归社会的角度来完善通过刑罚实现预防的制度和机制。
回顾一段短暂的历史，更多的想法却是针对未来的。写就这段文字时，全球正在经历新冠肺炎疫情。疫情又何尝不是一个安全问题？
诚挚地感谢全体作者和朋友！

时延安
2020年9月